Se nos revela como una tímida noticia en los medios, algunos términos contenidos en la STS publicada el pasado 15 de abril. Esta es relativa a la aclaración que hace nuestro Alto Tribunal al resolver un Recurso de Casación interpuesto por BBVA, sobre una sentencia de la Audiencia Provincial de Álava, concerniente a una acción individual de nulidad sobre cláusula suelo.
Pero esa timidez, y superficialidad de los medios, encierra en realidad un auténtico bombazo en términos jurídicos y económicos. Y lo pasamos a explicar y criticar a través de los siguientes puntos una vez nos hemos hecho con la sentencia. Nos centramos en especial en el que hace detonar la bomba, la mal llamada irretroactividad.
1.- Sobre las alegaciones de BBVA relativas a cosa Juzgada, litispendencia y carencia sobrevenida del objeto en lo concerniente a la restitución de los intereses pagados. A pesar de haberse usado procesalmente por las entidades financieras este instrumento dilatorio de forma indiscriminada respecto de otros procedimiento colectivos pendientes, la sentencia en lo que afecta al caso de BBVA, no aporta nada novedoso, dado que la famosa sentencia de 9 de mayo de 2013 no hace extensible sus efectos a quienes no han formado parte del proceso a que la misma dio lugar. Por tanto, tales excepciones procesales, quedan aclaradas en cuanto a su improcedencia dado que en la STS de 9 de mayo de 2013 no se solicitaba acumulación de la acción restitutoria.
2. Irretroactividad. Partimos de este vocablo, a sabiendas de su poca rigurosidad, para facilitar su popular identificación respecto de las cláusulas suelo. El mismo implica la no devolución de los intereses pagados de más desde la suscripción del préstamo, por razón de la cláusula suelo, sino que se conceden a partir de fecha posterior. ¿Desde cuándo según actual Sentencia de T.S?. Ahora veremos.
De inicio hemos de advertir que en la Sentencia que analizamos, no se asume en modo alguno, las claves interpretativas previas de este fenómeno (el de la ineficacia contractual parcial, en el ámbito de la contratación en masa o seriada). Construcción metodológica que se ha ido formando evolutivamente, porque así se ha permitido, en manos de quien ha profusado su estudio y disección con mayor intensidad. Sin embargo, todo lo progresado o si se quiere, posibilidad de adaptar una solución más acorde con dicha forma de contratar, se ha perdido con esta sentencia y el Excmo. Sr Magistrado del Tribunal Supremo, D. Francisco Javier Orduña, máximo impulsor del íntegro conocimiento jurídico de este fenómeno contractual, ya no encabeza más que su voto particular. Al que se ha adherido también el Excmo. Sr. Magistrado D. Xavier O´Callaghan Muñoz.
No sabemos, si a esta sentencia se ha llegado por desconocimiento o por estratégica falta de exhaustividad, pero lo cierto es, que todas las dudas jurídicas que tras la sentencia de 9 de mayo de 2.013 se evidenciaron, siguen existiendo. Y es que nuestro Alto Tribunal ha dado un golpe de autoridad, que no jurídico, pues la sencillez expositiva de esta sentencia se marca por su remisión en bloque a la de 9 de mayo de 2013.
a) Dice la sentencia, en su Fundamento Séptimo: “Sin embargo, tal distinción (referida a la acción de cesación y a otra individual) entiende la Sala no se contempla en la Sentencia del Tribunal Supremo…<…> no resulta trascedente, al efecto aquí debatido, que se trate de una acción colectiva o de una individual, puesto que el conflicto jurídico es el mismo.”- A lo que criticamos, en el sentido de evidenciar la innecesariedad de haber hecho tal distinción pues en la misma sentencia se hace inherente partir de tal distinción, aun no siendo expresa, por la lógica y obligada congruencia interna de la misma, respecto de la acción allí ejercitada. Sentencia claramente motivada por sus efectos en el Orden Público Económico. Por lo que ya se parte de una premisa errónea y es que, el conflicto jurídico no puede ser el mismo si se ejercita una acción colectiva de cesación y una acción individual, acumulando a esta última acción restitutoria de los intereses.
b) Dice la sentencia, en su Fundamento Octavo: “Teniendo como guía el respeto a nuestra doctrina, a la unificación que debe hacerse de ella en su aplicación y, a la postre, la seguridad jurídica, principio informado del ordenamiento jurídico (Art. 9.3 CE).” He aquí la bomba.
El que suscribe este artículo, pensaba que en su día estudió en la Facultad de Derecho, que no en la Facultad de “Seguridad Jurídica” y de la primera se aprendía que la guía estructural que vincula al Juzgador en su función es la de impartir justicia, entendida esta en los términos que también se estudian en Derecho Natural, por estricta aplicación de la Ley, conforme al principio de jerarquía normativa, bajo un imparcial e independiente sentido de equidad, todo lo cual, claro está, sustentado en verdadera armonía con el principio de separación de poderes.
c) Dice la sentencia en su Fundamento Noveno: ”Recoge como regla general que la ineficacia de los contratos –o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste- exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas”. Es por ello, que el discurso lógico que sustenta el Fallo para determinar la mal llamada “irretroactividad” tornó en mayo de 2013 y ahora también, en incongruencia cuando parte de una Regla General (efectos ex tunt) para convertirla, a través de estas sentencias que van dotadas de verdaderos efectos normativos, en una excepción, al tratarse de condiciones generales de la contratación.
Y lo más grave, que no llega a explicarse en la sentencia más allá de hacer una remisión en bloque a la 9 de mayo de 2013, es el porqué se justifica esa alteración del principio general restitutorio. Porque si es o sigue siendo en base a una eventual alteración del Orden Público Económico, hemos de manifestar nuestra más absoluta disconformidad. Más si estamos ante una acción individual.
En el anterior sentido, el Magistrado Exmo. Sr. D. Javier Orduña dice en su voto particular: “Todo ello, sin contar que el verdadero motivo de la limitación del denunciado efecto retroactivo de la nulidad de la cláusula, en su momento, no fue otro que el posible riesgo de trastornos graves o sistémico en las entidades financieras; riesgo que en la actualidad ha desaparecido merced al saneamiento financiero efectuado.”
Si ese fue el verdadero motivo de la limitación del efecto retroactivo en su día (mayo 2013) bien se merecía mayor explicación, ahora con esta sentencia, si el mismo sigue persistiendo. Porque el no hacerlo, podría generar tanta incredulidad, como en el fondo, inseguridad jurídica. Solo calmada ésta, bajo el superior criterio del Tribunal que aquí lo dicta, y es que a ningún juzgador de “trinchera”, a pesar de su indiscutible imparcialidad e independencia, le gusta que sus sentencias se vean revocadas.
d) Dice la sentencia, también en su Fundamento Noveno:”…3. La Sala, avanzando en la motivación de su discurso, afirma que no obstante la retroactividad de las declaraciones de nulidad, sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho, destacando de entre ellos el de seguridad jurídica (Art. 9.3 CE)”. Aquí está el golpe de autoridad. Y es que con ello se altera, evidentemente, el previo y superior principio que impone el art 1 de nuestro Código Civil, en cuanto a las Fuentes del Derecho. Así es que la Jurisprudencia complementará el Ordenamiento Jurídico pero en modo alguno, como así parece hacerse, ello habilita a crearlo o a innovarlo.
En otro escenario estaríamos si la Ley de Condiciones Generales de la Contratación dictara algo parecido a: “Las consecuencias o efectos de la nulidad podrá limitarse, a criterio del Juzgador, si de la total restitución recíproca de las prestaciones pudieran derivarse, de forma razonada y motivadamente, trastornos graves que afecten al interés general”.
Pero resulta que la anterior postulación, expuesta como hipótesis (de lege ferenda) no existe en nuestro Ordenamiento Jurídico, y sería además muy poco popular para el gobierno que la impulsara. ¿Cómo se explica que a una Familia no se le devuelva todo lo pagado de más (porque se ha pagado de más) en virtud de una cláusula nula?. Pues mala explicación tiene por muchas vueltas que se le dé. Y peor se pone la cosa, cuando para ello, como así introduce la sentencia, se alude a que lo de la irretroactividad ya se ha hecho antes y que no es algo novedoso o extravagante.
e) Dice la sentencia, punto 4 del Fundamento Noveno: “…pues el conflicto de naturaleza singular no es ajeno al conjunto de procedimientos derivados de la nulidad de las cláusulas suelo incorporadas en innumerables contratos origen de aquellos, como es notorio y constatable por abundante cita de sentencias…”<..> “La afectación al orden público económico no nace de la suma a devolver en un singular procedimiento -….- sino por la suma de los muchos miles de procedimientos tramitados y en tramitación con análogo objeto”. Frente a ello, desde aquí no podemos dejar de apuntar que la génesis y motivación de todos esos miles de procedimientos lo han provocado, en su gran mayoría, quienes han predispuesto la cláusula suelo, de la forma que lo han hecho. Por lo que la motivación expuesta se asemeja al ejemplo del que ha provocado un incendio devastador, y al mismo le tuviéramos que ayudar los afectados porque reponer sus efectos le sería muy gravoso hacerlo sólo por el incendiario.
A lo anterior nos preguntamos, ¿de verdad sería tan malo para la economía que cientos de miles de familias reciban y dispongan de fondos de los que antes se han visto desposeídos?
3.- Sobre la alusión a la Buena Fe según la sentencia.
a) Dice la sentencia en su Fundamento Noveno y Décimo: “..ignorancia que a partir de esta sentencia (la de 9 de mayo de 2013) hace perder a la buena fe aquella naturaleza, pues una mínima diligencia permitía conocer las exigencias jurisprudenciales en materias propias del objeto social”. No llegamos a entender muy bien eso del objeto social; quizás se quiso decir objeto de controversia..”Una vez expuesta la decisión de la Sala y diseccionada su motivación, se puede concluir que a partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno del 9 mayo 2.013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos a las mentes…”
Lo anterior es también criticable. No ya sólo por los términos generales en los que se infiere a la buena fe, sino por sus efectos. Y es que ha sido precisamente a partir de la Sentencia de 9 de mayo de 2013, con esa supuesta apertura a “las mentes”, la que ha ayudado a iniciar miles de procedimientos con pronunciamientos contradictorios, que por otro lado hacen justificar en la sentencia, la equivalencia entre acción colectiva y acción individual en lo concerniente a su proyectada afección al orden público económico.
Como quiera que en esta sentencia no se evoluciona en nada respecto de la del 9 de mayo del 2.013, en favor de la comprensión y construcción metodológica del control de transparencia sobre las clausulas suelo, mucho nos tememos que la evolución de la jurisprudencia menor a partir de ahora, se hará sobre la única base del golpe de autoridad que ha impuesto nuestro Alto Tribunal.
4.- Visión positiva final. Sin embargo, y a pesar de lo anterior, creemos posible una visión positiva de los criterios adoptados en cuanto a los reiterados efectos restitutorios “ex tunc”. Precisamente manejando los parámetros de seguridad jurídica y buena fe expuestos.
Así es, queda muy claro lo siguiente: (i) que tras la sentencia de 9 de mayo de 2013 los signos representativos de falta de transparencia ya quedan expuestos, para dicho caso y de forma general y (ii) consecuencia de ello, de su publicación, no será posible alegar desconocimiento, esto es, buena fe, para los “círculos interesados”. Eminentemente para las entidades financieras.
Considerado lo anterior, también debe ser evidente que todas aquellas entidades financieras que a sabiendas de los criterios de transparencia que afectan a sus cláusulas suelo, y que claramente inciden en la nulidad de las mismas, persisten actualmente en su mantenimiento, no debieran ser ya merecedoras del beneficio de seguridad jurídica impuesto por el Tribunal Supremo. Pues carecerían a nuestros ojos de buena fe, y lo que en su origen ha servido para reforzar el principio de seguridad jurídica, se convertiría subrepticiamente, según se use por las entidades financieras, en un principio de seguridad económica, (financiación a costa de la dilación procesal) en contra del perjudicado por la cláusula suelo. Total, el Tribunal Supremo ha dicho que no van a tener que devolver intereses pagados demás sino hasta el 9 de mayo de 2013.
En otras palabras, según los términos en que se ha dictado sentencia por el Tribunal Supremo, debe servir para que todas aquellas entidades financieras que hubieran incidido en una clara falta de transparencia conforme a los términos valorados en la sentencia de 9 de mayo de 2013, eliminen la clausula suelo impuesta desde ya y devuelvan de “motu proprio” lo pagado de más, hasta el 9 de mayo de 2013. Ello sin necesidad de que un Tribunal lo dicte o les fuerce. De lo contrario, se afectaría directamente al criterio de buena fe acogido, dando paso quizás, a fundamentar como elemento sancionador y preventivo, la restitución de intereses pagados de más desde el momento en que la cláusula suelo empezó a funcionar y así imposibilitar la integración parcial de sus efectos en el contrato.
Elemento sancionador que revela el propio Excmo. magistrado Sr. D. Javier Orduña en su voto particular, con base a la Jurisprudencia del TJUE sentencia de 14 de junio de 2.012, al afirmar: “Atentándose (por la sentencia de la que vota particularmente), al efecto sancionador y disuasorio que informó la sentencia citada del TJUE, pues dada esta integración parcial de la eficacia de la cláusula nula, el mensaje que se transmite no es otro que el de la posibilidad de incumplir los especiales deberes de transparencia por el predisponente, sin sanción inicial alguna, que es lo que aquí ocurre al no estimarse la restitución de dichas cantidades con carácter “ex tunc”.
Lo anterior, tiene además su lógica con la propia motivación interna de la sentencia en la medida en que se evitaría la interposición de tantos otros procedimientos singulares. Hecho este que precisamente ha servido, en beneficio de las entidades financieras, para justificar la limitación restitutoria de los intereses pagados de más, por su teórica afección al Orden Público Económico. Esto nos da una situación patológica e injusta, y es que, a ojos de las entidades financieras mientras más procedimientos singulares se generen ante su negligente mantenimiento de cláusulas suelo, que se saben nulas (una vez abiertas las mentes), mayor facilidad argumental se le concede al juzgador para aducir esa afección al Orden Público Económico.
En definitiva, de la sentencia analizada, no tenemos nuevos argumentos jurídicos que expliquen el devenir contradictorio de las resoluciones judiciales habidas tras la del 9 de mayo de 2013, pero “aclara” el criterio restitutorio teniendo como guía su propia Doctrina, bajo parámetros de seguridad jurídica y buena fe. Parámetro este último que en nuestra opinión sí habrá de causalizarse, caso por caso, para justificar la excepción a la propia Doctrina impuesta.